계약법 총론

01 계약일반

1 계약의 의의

광의의 계약	협의의 계약
서로 대립하는 2인 이상의 의사표시의 합치, 즉 합의로 성립하는 법률행위를 말한다. (채권계약+물권계약+준물권계약+신분계약)	채권의 발생을 목적으로 하는 채권 계약 만을 의미한다. (매매, 교환, 임대차등)

전형계약	비전형계약
민법전에 규정되어 있는14종의 계약	민법전에 규정되어 있지 않는 계약

쌍무계약	편무계약
계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 계약을 말한다. 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 화해 유상인 소비대차, 위임, 임치	일방당사자만이 채무를 부담하거나, 양 당사자가 채무를 부담하더라도 그 채무 가 계약당사자간에 서로 대가적인 채무 를 부담하지 않는 계약을 말한다. 증여, 사용대차, 현상광고 무상인 소비대차, 위임, 임치
★ 양자를 구별하는 실익 쌍무계약에서는 양 당사자의 채무가 상호의존관계가 있으므로 동시이행항변권과 위험부담의 문제가 발생한다.
쌍무계약은 모두 유상계약이다. (○) 유상계약은 모두 쌍무계약이다. (×) ⇒ 현상광고 - 유상계약, 편무계약

2 계약의 분류

유상계약	무상계약
계약의 전 과정을 통해 당사자가 대가성 을 갖는 출연(경제적손실)을 하는 경우를 말한다. 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 현상광고 등	일방당사자만이 출연의무를 지는 경우 또는 쌍방당사자가 출연의무를 지지만 그들 사이에 대가성이 존재하지 않는 경 우를 말한다. 증여, 사용대차
★ 양자를 구별하는 실익 유상계약은 매매에 관한 규정이 준용되는데 있다.

낙성계약	요물계약
당사자 간의 의사표시의 합치, 즉 약정 만으로 성립하는 계약을 말한다. 현상광고를 제외한 나머지 모두	당사자 간의 약정 외에 일방당사자가 목 적물의 인도, 대가의 지급, 일의 완성 등 계약에 필요한 행위를 일부 또는 전부 완료한 때에 성립하는 계약을 말한다. 현상광고

계속적 계약	일시적 계약
임대차, 고용등과 같이 일정기간 동안 계속하는 급부를 목적으로 하는 계약 을 말한다. 기본채권과 지분채권이 존재 계약의 당사자사이에 상호신뢰성중요 사정변경의 원칙이 고려 계약의 해소는 해지 (비소급효)	매매, 교환, 증여등과 같이 목적물의 인도나 대금의 지불이 있으면 계약의 목적을 달성하여 종료하는 계약을 말 한다. 계약의 해소는 해제 (소급효)

본 계약	예약
예약이란 당사자 간에 장래 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약을 말 하고 이 예약에 기초하여 장래에 체결될 계약이 본 계약이다. 이 예약은 언제나 채권계약이지만 물권계약, 가족법상 계약 등도 포함한다.

◈ 약관의 규제에 관한 법률 중 중요 조문 ◈

제 3 조 [약관의 명시․설명의무]

① 사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하고, 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다.

다만, 다른 법률의 규정에 의하여 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

제 4 조 [개별약정의 우선]

약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 협의한 사항이 있을 때에는 당해 협의사항은 약관에 우선한다.

제 5 조 [약관의 해석]

① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.

② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

제 6 조 [일반원칙]

① 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.

② 약관에 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다.

1 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항

2 고객이 계약의 거래 형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항

3 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

제 7조 [면책조항의 금지]

계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호 의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

1 사업자, 이행보조자, 피용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항

2 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야할 위험을 고객에게 이전시키는 조항

3 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항 또는 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질, 성능 등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항

02 계약의 성립

1 계약의 성립요건으로서의 합의

① 객관적 합치 : 수 개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것. (내용의 일치)

② 주관적 합치 : 당사자의 의사표시가 서로 상대방에 관한 것으로서 상대방이 누구냐에 대하여 잘못이 없는 것. (상대방일치)

2 불합의

무의식적 불합의	의식적 불합의
청약의 상대방이 청약의 의미를 오해 하 여 그 청약과 일치하지 않는 승낙을 하 는 경우	청약에 조건을 붙이거나 청약의 내용에 변경을 가한 승낙을 하는 경우

3 불합의와 착오

불합의	착오
① 계약당사자의 서로 대립하는 두 개의 의사표시가 객관적으로 합치하지 않는 것을 말한다. ② 2개의 의사표시가 합치하지 않으므로 계약은 성립하지 않는다.	① 하나의 의사표시 성립과정에서 의사 와 표시가 불일치하는 것을 말한다. ② 착오에 의한 청약 또는 승낙의 경우 합치가 있으면 계약은 성립한다. (착오가 있는 경우 법률행위의 중요부분 에 착오를 이유로 취소할 수 있다.)

4 계약 성립의 모습에 관한 민법의 규정

(1) 청약과 승낙에 의한 계약의 성립

(2) 교차청약에 의한 계약 성립

(3) 의사실현에 의한 계약 성립

(1) 청약과 승낙에 의한 계약의 성립

청 약	승 낙
① 의의 청약은 그것에 대응하는 승낙과 결합 하 여 일정한 계약을 성립시키는 것을 목적 으로 하는 일방적, 확정적 의사표시로서 법률사실에 해당한다.	① 의의 청약에 응하여 계약을 성립시킬 목적 으 로 청약의 상대방이 청약자에 대하여 하 는 의사표시를 승낙이라 한다.
② 청약의 성질 ㉠ 청약 그 자체로는 계약이 되지 않고 그에 대한 승낙이 있어야 계약이 성립 되기 때문에 청약은 하나의 의사표시로 서 법률사실이지 법률요건이 아니다. ㉡ 청약은 특정인에 의해 행해져야 하나 청약자가 누구인가가 그 청약의 의사 표 시 속에 명시적으로 표시되어야 하는 것 은 아니다. ㉢ 청약은 상대방 있는 의사표시이다. 따라서 특정인에게 하는 것이 보통이나, 불특정다수인에 대한 것도 유효하다. Ex) 자동판매기의 설치, 신문광고 정찰가격이 붙은 백화점의 상품진열	② 승낙의 성질 ㉠ 승낙은 반드시 특정의 청약자에 대하 여 하여야 한다. (주관적 합치) ㉡ 승낙은 청약의 내용과 일치하여야 한다. (객관적 합치) ㉢ 청약에 대해 조건을 붙이거나 변경을 가한 승낙은 승낙으로서의 효력은 생기 지 않으나, 민법은 이러한 승낙을 청약의 거절과 함께 새로운 청약으로 본다.
③ 청약과 유인과의 구별 상대방이 자기에게 청약을 해오도록 유인하는 행위인 청약의 유인은 일방적, 확정 적 의사표시가 아니다. Ex) 단순한 상품진열, 열차시간표 게시 등

5 청약의 효력

(1) 청약의 효력발생시기

제 111 조 [ 의사표시의 효력발생시기]

① 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때부터 그 효력이 생긴다.

⇒ 청약도 의사표시이므로 의사표시의 효력발생에 관한 민법의 일반규정이 적용된다.

즉, 청약의 의사표시는 대화자나 격지자를 묻지 않고 상대방에게 도달한 때부터 그

효력이 발생한다.

② 표의자가 그 통지를 발한 후 사망하거나 행위능력을 상실하여도 의사표시의 효

력에 영향을 미치지 아니한다.

⇒ 청약의 발신 후 그것이 상대방에게 도달되기 전에 상대방이 행위능력이 상실되는 경우

에는 수령능력의 문제가 되고, 사망하는 경우에는 그 청약을 수령한 상대방의 상속인이

그 지위를 승계할 성질의 것이냐에 따라 청약의 효력은 결정된다.

(2) 청약의 구속력

제 527 조 [계약의 청약의 구속력]

계약의 청약은 (도달 후) 이를 철회하지 못한다.

⇒ 이는 승낙자를 위해 철회를 제한한 것이다.

즉, 청약을 수령한 상대방은 승낙여부를 결정하기 위한 준비행위를 하게 되는데, 청약자

가 임의로 청약을 철회한다면 상대방에게 뜻하지 않은 손해를 줄 수 있기 때문이다.

(3) 승낙기간을 정한 계약의 청약

제 528 조 [승낙기간을 정한 계약의 청약]

① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지

못한 때에는 그 효력을 잃는다.

⇒ 승낙기간을 정하여 청약한 경우에는 그 기간 동안 에는 청약을 철회할 수 없다.

제 529 조 [승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약]

승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의

통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

⇒ 승낙기간을 정하지 않고 청약한 경우에는 상당한 기간 동안 은 청약을 철회할 수 없다.

(4) 연착된 승낙의 효력

제 530 조 [연착된 승낙의 효력]

전 2조의 경우에 연착된 승낙은 이를 새 청약으로 볼 수 있다.

⇒ 승낙은 승낙기간 내에 청약자에게 도달하여야 그 효력이 인정된다.

따라서 승낙기간 내에 도달하지 못한 승낙은 그 승낙으로 효력을 갖지 못한다.

다만, 승낙기간 내에 도달하지 못한 승낙(연착된 승낙)은 청약자가 새로운 청약으로 볼

수 있다. (통상적 연착)

제 528 조 [승낙기간을 정한 계약의 청약]

② 승낙의 통지가 전항의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수

있는 발송인 때에는 청약자는 지체 없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야

한다. 그러나, 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다.

③ 청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한

것으로 본다.

< 사고에 의한 연착

연착통지를 한 경우	계약은 성립하지 않으며, 그 연착된 승낙은 새로운 청약 으로 볼 수 있다
연착통지하지 않은 경우	그 승낙은 연착되지 않은 것으로 간주되어 그대로 계약이 성립한다.

>

제 531 조 [격지자간의 계약 성립 시기]

격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

(5) 계약의 성립시기

대화자간

도달주의 원칙에 따라 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달

한 때에 계약이 성립한다.

격지자간

승낙의 총지를 발송한 때 (발신주의)에 계약이 성립한다.

교차청약

양 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

두 청약이 서로 다른 때에 도달한 경우에는 나중에 도달한

청약이 있는 때에 계약이 성립한다.

의사실현

승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립하는 것

이지, 청약자가 그 사실을 안 때가 아니다.

6 계약체결상의 과실 책임

제 535조 [계약체결상의 과실 책임] ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약 의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익 액을 넘지 못한다. ② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
의 의	계약의 성립과정에 있어 당사자의 일방이 그에게 책임있는 사유 (고의 또는 과실)로 상대방에게 손해를 준 경우를 계약체결상의 과실 이라하고, 그 손해에 대한 배상책임을 계약체결상의 과실 책임 이라한다.
적용범위	원시적 불능에 대해서만 이를 규정하고 있다. - 민법의 규정
요 건	① 체결된 계약의 내용이 원시적, 객관적 불능으로 그 계약이 무효이어야 한다. 전부불능 - 계약체결상의 과실 책임 일부불능 - 담보책임 발생 (계약체결상의 과실은 문제 ×) ② 계약체결 시 일방당사자가 불능임을 알았거나 알 수 있어야 한다. ③ 상대방이 선의, 무과실이어야 한다. ④ 계약의 무효로 상대방이 손해를 입었어야 한다.
책임범위	신뢰이익을 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약의 유효로 상대방이 얻었을 이익, 즉 이행이익을 초과하지 못한다.
우리 민법은 원시적 불능에 한해서만 규정하고 있다. 그러나 학설은 원시적 불능에 한하지 않고, 계약체결준비 단계에서 계약체결상의 과실, 계약이 유효한 경우 계약체결상의 과실, 계약이 무효, 취소된 경우 계약체결상의 과실 을 인정하고 있다.

03 계약의 효력

1 동시이행의 항변권

제 536 조 [동시이행의 항변권] ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절 할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유 가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
의 의	동시이행의 항변권이란 쌍무계약으로부터 생기는 각 당사자의 채무는 서로 대가적인 의미를 가지고 연결되어 있으므로 쌍무 계약의 당사자는 상대방이 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.
성립 요건	① 당사자가 변경(채권양도, 채무인수, 상속 등)되더라도 채무가 동일성을 유지하는 한 동시이행의 항변권은 존속한다. ② 일방의 채무에 경개가 이루어지면 동시이행의 항변권은 소멸 한다. ③ 일방의 채무가 이행불능으로 되더라도, 그 채무는 손해 배상 으로서 동일성이 유지되는 한 동시이행의 항변권은 존재한다. ④ 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다. ⑤ 선이행의 의무가 있는 자는 원칙적으로 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다. ⑥ 예외 - 불안의 항변권 선의무이행자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기가 도래한 경우 동시이행의 항변권을 인정한다. ⑦ 상대방이 그의 채무를 이행 또는 그 제공을 하지 않고서 이 행을 청구하였어야 한다. 따라서 상대방이 이행을 하거나 이행을 제공한 때에는 동시이행의 항변권은 인정되지 않는다. ⑧ 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸되는 것은 아니다. 즉 제공은 계속 되어야 한다.

효 력	① 동시이행항변권을 가지는 채무자는 비록 이행기에 이행을 하지 않더라도 채무불이행, 즉 이행지체가 되지 않는다. (연체이자 발생하지 않는다) ② 동시이행항변권이 붙은 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계하지 못한다. (수동채권은 상계가능) ③ 동시이행의 항변권은 당사자 일방에 의해 원용, 즉 주장 할 때 비로소 그 효력이 생기며, 법원이 직권상 이를 판단 할 수 없다.
적용의 확대	서로 대가적 채무를 부담하는 쌍무계약에서 동시이행의 항변 권을 인정하는 것은 서로 동시에 이행하는 것이 공평하고 신의칙에 부합하기 때문이다. 그러나 비록 두 개의 채무가 하나의 쌍무계약에서 발생한 것이 아니더라도 공평의 원칙상 동시이행의 항변권을 확장, 적용할 필요성이 있다.
	1 민법 및 민사특별법에 명문의 규정이 있는 경우 ① 계약해제로 인한 원상회복의무 ② 매도인의 담보책임 ③ 도급인의 손해배상청구권과 보수청구권 사이 ④ 종신정기금계약의 해제 ⑤ 가등기 담보에 있어 청산금지급채무와 목적부동산에 대한 본등기 및 인도의무사이
	2 판례 내지 통설이 동시이행의 항변권을 인정하는 경우 ① 변제와 영수증 교부 ② 계약이 무효 또는 취소된 경우의 매수인의 소유권이전 등기말소의무와 매매대금반환의무 ③ 변제와 어음수표반환 ④ 임대차 기간 만료 시 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환채무

2 위험부담

(1) 의의

쌍무계약에 있어 서로 대가적 채무를 부담하는 경우에 일방의 채무가 채무자의 책임 없는사유로 이행불능이 되어 소멸하는 경우에, 그에 대응하는 타방의 채무는 어떤 영향을 받느냐의 문제가 위험부담에 관한 문제이다.

위험부담은 채무의 후발적 불능에서 일어나는 문제로서 불능은 채무자에게 책임 없는 사유로 생긴 것이어야 한다.

제 537 조 [채무자 위험 부담주의] 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
< 전부불능 > 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 후발적불 능으로 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이 행할 수 없게 된 때에 채무자는 자신의 채 무를 면하지만 동시에 채권자에 대한 반대 급부를 청구할 권리가 당연히 소멸된다. 만일 채권자가 반대급부를 이미 이행하였다 면 채권자는 그 반환을 청구할 수 있다	< 일부불능 > 원칙적으로 매도인은 목적물 인도채무를 면하 고 매수인에게 이행을 청구하지 못한다. 다만 예외적으로 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수 익 할 수 없는 때에는 당연히 차임이 감액 되 지 않고 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임 의 감액을 청구할 수 있을 뿐이다.
제 538조 [채권자 귀책사유로 인한 이행불능] ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행 할 수 없게 된 때에 는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
이행불능이 채권자의 책임 있는 사유로 발생한 경우		채권자의 수령지체 중 당사자 쌍방에 책임 없는 사유로 이행불능이 된 경우
채권자 주의가 적용되어 채무자는 자신의 채무를 면하지만 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다, 즉 매매계약 체결 후 매수 인의 고의 또는 과실로 인해 불타버린 경우 매도인은 매매대금을 청구 할 수 있다.		채권자 주의가 적용되어, 채무자는 채권자에 대해 반대급부를 청구할 수 있다. 채권자 귀책사유로 인한 이행불능인 때에도 채무자가 그의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 부당이득이 되므로, 그 이익은 채권자 에게 상환하여야 한다.

3 제3자를 위한 계약

제 539 조 [제3자를 위한 계약]

① 계약에 의하여 당사자 일방이 제 3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제 3자는 채무자에

게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.

② 전항의 경우에 제 3자의 권리는 그 제 3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를

표시한 때에 생긴다.

제 540 조 [채무자의 제3자에 대한 최고권]

전조의 경우에 채무자는 상당기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제3자에게 최고

할 수 있다. 채무자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것

을 거절한 것으로 본다.

제 541 조 [제3자의 권리의 확정]

제539조의 규정에 의하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸 시키지

못한다.

제 542 조 [채무자의 항변권]

채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제3자에게 대항할 수 있다.

1.의의

① 계약의 당사자가 아닌 제 3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득     시키는 것을 내용으로 하는 계약이  제3자를 위한 계약이다.

② 제 3자를 위한 계약은 보통의 계약 내용 중에 제 3자에게 권리를 취득시킨다는 내용의    조항을 삽입한 것에 그 특색이 있다.

2. 성질

① 제 3자를 위한 계약의 당사자는 요약자와 낙약자이다.

② 제 3자 (수익자)는 계약의 당사자가 아니다. 다만 제 3자는 직접 낙약자에 대해 급부이     행을 청구할 수 있는 권리를 취득 할 뿐이다. 취득하는 권리는 보통 채권이나, 채권에      한하는 것은  아니다

③ 병존적 채무인수는 제 3자를 위한 계약이나 이행의 인수나 면책적 채무인수는 제3자를     위한 계약이 아니다

3. 계약의 원인관계

보상관계 (요약자와 낙약자)

이 보상관계는 제3자를 위한 계약의 내용이 되기 때문에 그 흠결이나 하자는 제3자를 위   한 계약의 효력에 영향을 미친다.

따라서 낙약자는 보상관계에서 생긴 항변권을 가지고 제3자에게 대항할 수 있다.

대가관계 (요약자와 제3자)

이 대가관계는 요약자와 재3자의 내부관계에 불과하므로 제3자를 위한 계약에는 영향을 미치지 않는다. 대가관계의 흠결이나 하자로 제3자가 권리를 취득하는 경우에  제3자는

다만 요약자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 된다.

성 립 요 건

① 요약자와 낙약자간에 유효한 계약이 성립 할 것

이는 제3자의 권리가 유효하게 성립하기 위한 절대적 요건이다. 요약자와 낙약자의

계약이 무효나 취소 등으로 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 수익자는

선의의 제3자로서 보호받지 못한다. 그 이유는 수익자는 요약자와 낙약자간의 계약을

기초로 해서 새로운 이해관계를 가진 자가 아니기 때문이다.

② 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 한다는 내용의 제3자 약관이 있을 것

제3자는 계약당사자 이외의 자를 총칭하며, 자연인, 법인을 불문한다.

또한 제3자는 계약 당시에 현존하거나 특정되어 있지 않더라도 무방하다.

태아나 설립 중의 법인도 제3자가 될 수 있다.

제 3자에 대한 효력

제 3자의 권리취득

① 제 3자는 낙약자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시함으로써 낙약자에 대하여 직접 권리를 취득한다.

② 제 3자의 수익의 의사표시는 제 3자의 권리의 발생요건일뿐 성립요건은 아니다.

③ 수익의 의사표시는 낙약자에 대해 하여야 하며, 그 방법은 명시적이든 묵시적이든 관계없다.

수익의 의사표시 이전의 제3자의 지위

① 제 3자는 수익의 의사를 표시할 때까지 형성권을 갖는다.

② 형성권의 존속기간은 계약에서 특별한 약정이 없는 한 10년의 제척기간에 걸린다.

③ 제 3자를 위한 계약의 법률관계를 빨리 확정할 수 있도록 하기위해 채무자에게 최고권을 인정하고 있다.

④ 채무자(낙약자)가 상당한 기간을 정하여 이익의 향수 여부의 확답을 제 3자에게 최고할 수 있고, 낙약자는 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다.

수익의 의사표시 이후의  제3자의 지위

① 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에는 계약당사자가 이를 변경, 소멸시키지 못한다. 그러나 계약당사자가 미리 계약에서 제3자의 권리가 발생한 후에도 변경 또는 소멸시킬 수 있음을 유보한 때에는 변경 또는 소멸시킬 수 있다.

② 제3자는 계약의 당사자가 아니므로 해제권이나 취소권을 가지지 못한다.

요약자 및 낙약자에 대한 효력

요약자의 권리

① 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에 대한 채무를 이행할 것을 청구 할 수 있다

② 요약자는 계약의 당사자이므로 계약에서 생기는 해제권 취소권을 가지며, 낙약자의 상대방으로서 선의, 악의, 과실 무과실 등의 결정표준이 된다.

낙약자에 대한 효력

① 낙약자는 계약에 의해 생기는 채무를 제3자에게 이행할  의무를 갖는다.

② 낙약자는 계약의 당사자로서 취소권, 해제권을 가지며 계약에 기인하는 항변으로써 제 3자에게 대항할 수 있다.

③ 낙약자는 제3자에 대하여 상당한 기간을 정하여 요약자와 낙약자 사이에 이루어진 계약의 이익의 수익 여부를 확답해 줄것을 최고할 수 있고, 채무자가 그 기간 내에 확답

을 받지 못한 경우에는 제3자가 계약의 이행을 거절한 것으로 본다.

04 계약의 해제와 해지

제 543조 [해지, 해제권] ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있 는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. ② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.
해제의 의의	① 계약이 체결되어 일단 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 일 방당사자(해제권자) 의 의사표시에 의해 소급하게 해소 하게하여, 계 약이 처음부터 존재하지 않았던 것과 같은 상태로 만드는 것을 계약 의 해제라고 한다. ② 이러한 일방적인 의사표시에 의해 계약을 해소시키는 권리를 해 제권이라 한다.
해제권의 성질	① 계약의 해제는 해제권자의 일방적 의사표시에 의해 그 효력이 발 생하므로 해제권은 형성권이다. ② 해제권은 계약당사자 또는 당사자의 지위를 승계한 자만이 할 수 있고, 해제권만의 특정승계는 인정되지 않는다.
해제권의 종류	① 법률의 규정에 의하여 발생하는 법정해제권 ② 당사자 사이의 특약으로 해제권을 유보하는 약정해제권
해제와 구별되는 개념
(1) 해제계약	① 계약당사자의 계약해소의 합의에 의해 계약의 효력을 소멸시키는 계약을 말한다. ② 당사자의 합의에 의해 정해진다. ③ 해제계약은 해제와 성격이 다르므로 민법의 해제에 관한 규정이 적용되지 않는다. (해제 - 단독행위 / 해제계약 - 계약) ④ 합의하에 해제하는 것으로 손해배상문제가 발생하지 않는다.
구 분	해 제	(2) 취 소
적용범위	계약의 특유	모든 법률행위에 인정
발생사유	법정해제사유(채무불이행)	법률규정에 의해서만 취소사유발생 (행위무능력, 착오, 사기, 강박)
행사기간	형성권, 10년간 행사하지 않으면 소멸	추인할 수 있는 날로부터 3년 법률행위를 한 날로부터 10년
효 과	원상회복의무, 손해배상문제	부당이득반환의무, 손해배상 ×

(3) 해지	해지는 임대차와 같은 계속적 계약을 대상으로 일방적 의사표시 에 의해 장래에 향하여 그 계약 관계를 종료하게 하는 것이므로 소급효가 있는 해제와 구별된다.
구분	해제	해지
발생범위	일시적 계약관계 (손해배상○)	계속적 계약관계 (손해배상○)
소급효	○	× (장래 효)
원상회복의무	○	× (청산의무)
(4) 실권약관	① 계약당사자 사이에서 그 이행을 게을리 하는 때에는 계약은 효력을 잃는다는 특약을 하는 경우가 있는데, 이를 실권약관이라 한다. ② 따라서 채무불이행이 있으면 당사자의 의사표시를 기다리지 않고 계약은 당연히 효력을 잃는다, ③ 그러나 해제에 있어서는 해제의 의사표시를 해야 계약해제의 효과가 발생한다는 점에서 그 차이가 있다.

해제권의 발생
(1) 약정해제권	① 계약을 체결할 때 해제권을 보유하는 것은 자유이며, 이러한 특약을 하는 경우 그 약정해제권의 행사방법이나 행사하여야 할 기간 등에 관해 함께 정하는 경우가 있다. 이때에는 그 특약에 따라야 한다. ② 그러한 특약이 없는 경우, 장기간 해제권이 존속하는 것을 방지하기 위해 민법은 규정을 두고 있다. ③ 해제권의 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권의 행사여부 의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있고, 그 기간 내에 해제의 통지를 받지 못할 때에는 해제권이 소멸한다. ④ 해제권자의 고의나 과실로 계약의 목적물이 현저히 훼손되거 나 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 다른 종류의 물 건으로 변경된 때에는 해제권은 소멸한다.

(2) 법정해제권	① 법률규정에 의해 발생하는 법정해제권은 채무불이행의 형태에 따라 그 발생요건이 각각 다르다 ② 채무불이행에는 이행지체, 이행불능, 불완전이행, 수령지체등 이 있다
① 이행지체로 인한 해제권 발생
제 544 조 [이행지체와 해제] 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
제 545 조 [정기행위와 해제] 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아 니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
㉠ 보통의 이행지체 여기에서 일방당사자가 그의 채무의 이행 을 지체하고 있는 때란 채무자의 귀책사유 로 인한 이행지체의 경우에만 해제권이 발 생한다고 해석된다. 상당한 기간에 해당되지 않는 경우라 할지 라도 최고로서의 효력은 있다. 다만, 최고로부터 상당한 기간이 경과한 후 해제권이 발생한다.		㉡ 정기행위 일정한 시일이나 일정한 기간 내에 이행 하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없 는 계약이 정기행위이다. ( 연회를 위한 요리주문, 초대장의 주문, 결혼식에 입을 예복의 주문 등 ) 따라서 정기행위에 있어서 채무불이행이 있으면 즉시 해제권이 발생하며 최고는 요하지 않는다.
★ 이행지체에 있어서 최고 없이 해제권이 발생하는 경우 1 채무자가 처음부터 이행하지 않겠다는 의사를 표시한 때 2 정기행위인 경우 3 당사자가 특히 최고를 하지 않고서 해제할 수 있다는 특약을 한 경우

② 이행불능으로 인한 해제권 발생

제 546 조 [이행불능과 해제]

채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

㉠ 계약의 일방당사자의 채무가 이행불능으로 된 경우 상대방은 최고를 하지 않고서

계약을 해제할 수 있다.

㉡ 이행불능인 경우에는 언제나 최고 없이 곧 해제권이 발생한다.

㉢ 이행불능이 채무자에게 책임 있는 사유에 의한 것이어야 한다.

㉣ 이행불능이 일부불능인 경우 원칙적으로 계약전부를 해제할 수 있으나, 나머지의

가능한 부분으로 계약의 목적이 일부 달성 될 수 있는 때에는 불능부분만 해제할 수

있다.

③ 불완전이행으로 인한 해제권 발생

㉠ 채무자에게 책임 있는 사유로 이행이 불완전한 경우 해제권이 발생한다.

㉡ 완전이행이 가능한 경우에는 이행지체와 같이 일단 완전이행의 최고를 하고, 채무자

가 그 기간 내에 이행을 하지 않는 경우에 해제권이 발생 한다.

㉢ 완전이행이 불가능한 경우 이행불능과 같이 최고 없이 곧 해제권이 발생 한다.

④ 채권자지체에 의한 해제권 발생

최고 후 해제권 발생 (통설)

⑤ 사정변경으로 인한 법정해제권의 발생

㉠ 최고 없이 해제권 발생을 긍정 (통설)

㉡ 해제권 발생을 부정 (판례)

⑥ 부수적 채무의 불이행과 법정해제권의 발생

계약의 주된 목적의 달성에 필수적인 것이 아닌 부수적 채무의 불이행에 의해서는

해제권이 발생하지 않는다.

◈ 법정해제권의 발생유형 ◈

구 분	해 제 권 발 생
이행지체	보통의 이행지체 ⇒ 최고 후 해제권 발생 정기행위, 특약 ⇒ 최고 없이 해제권 발생
이행불능	최고 없이 해제권 발생
불완전 이행	추완이 가능한 경우 ⇒ 최고 후 해제권 발생 추완이 불가능한 경우 ⇒ 최고 없이 해제권 발생
채권자의 수령지체	최고 후 해제권 발생 (통설)
사정변경의 원칙	통설 ⇒ 최고 없이 해제권 발생 긍정 판례 ⇒ 해제권 발생을 부정

◈  최고를 요하지 않는 경우 ◈

유 형	1 채무자가 처음부터 이행하지 않겠다는 의사를 표시한 때 2 정기행위 3 이행불능 4 추완이 불가능한 불완전 이행 5 사정변경에 의해 해제 (다수설) 6 당사자가 특히 최고를 하지 않고서 해제할 수 있다는 특약을 한 경우
해제의 요건	① 최고를 요하지 않는 해제란 최고 없이도 해제권이 발생한다 는 것뿐이지 해제로 의제되는 것은 아니다. ② 따라서 별도의 해제의 의사표시가 있어야 해제의 효력이 발 생한다.

해제권의 행사
해제권의 행사	① 약정해제의 경우에는 당사자의 특약이 있으면 그 특약에 따라 행사하여야 한다. ② 특별한 약정이 없는 경우에는 법정해제권의 행사에 관한 규정이 적용된다. ③ 해제권의 행사는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 그 의사 표시는 철회하지 못한다. ④ 해제의 의사표시는 원칙적으로 조건이나 기한을 붙일 수 없으나, 상대방에게 불이익이 되지 않는 조건을 붙이는 것은 가능하다.
해제권의 불가분성	제 547 조 [해지, 해제권의 불가분성] ① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제 는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야한다. ② 전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸 한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.
	⇒ 해제권의 불가분성은 행사와 소멸에서 나타난다. ⇒ 해제권의 불가분성에 관한 규정은 임의규정의 성격을 갖기 때문에 당사자의 특약으로 그 적용을 배제할 수 있다.
해제의 효과
제 548 조 [해제의 효과, 원상회복 의무] ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.
제 549 조 [원상회복의무와 동시이행] 제 536조 (동시이행의 항변권)의 규정은 전조의 경우에 준용한다.
제 551 조 [해지, 해제와 손해배상] 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

(1) 해제의 효과	① 법정해제의 효과 계약이 처음부터 존재하지 않았던 것과 같은 법률관계의 소급 적 소멸, 원상회복의무 및 손해배상청구권의 발생이라는 기본 적인 효과가 발생한다.
	② 약정해제의 효과 약정해제권을 유보한 계약의 내용에 따라 결정 된다. 당사자 사이에 특약이 없으면 법정해제의 효과에 관한 규정에 따르게 되나, 채무불이행에 의한 것이 아니기 때문에 손해배상 의 청구권의 규정은 적용되지 않는다.
(2) 해제의 소급효	① 채권적 효과설 - 무인설 (통설) 물권행위의 무인성을 인정하는 입장에서 해제에 의하여 원상 회복시킬 권리관계는 발생하지만, 물권행위 자체는 그대로 효 력을 유지하므로 이전된 물권이 당연히 복귀하지는 않는다고 한다. 말소등기 전이라면 해제의 의사표시 이전 이후를 불문하고 제 3자는 선의, 악의 관계없이 보호된다.
	② 물권적 효과설 - 유인설 (소수설, 판례) 물권행위의 유인성을 인정하는 입장에서 원인행위인 채권계약 이 해제되면, 그 계약의 이행으로 생겼던 물권변동은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀한다. (특별규정) 해제의 의사표시이전에 권리를 취득한 제3자는 선의, 악의를 묻지 않고 보호 / 해제의 의사표시이후에 권리를 취득한 제3 자는 선의만 보호된다.
(3) 해제의 소급효의 제 한	① 민법 제548조 제1항 단서는 해제는 제3자의 권리를 해하지 못한다고 규정하고 있다. 채권적효과설 - 단순한 주의규정으로 본다. 물권적효과설 - 이 규정을 거래의 안전을 위해 제 3자를 특별 히 보호하기 위한 특별규정으로 보고 있다. ② 해제의 소급효의 영향을 받지 않는 제3자의 범위는 원칙적 으로 해제의 의사표시가 있기 이전 그 계약에서 생긴 법률관계 를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니 라 등기, 인도 등을 마침으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한 다. 따라서 해제에 의하여 소멸되는 양도받은 양수인이나 그 채권 자체를 압류한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않 는다.

원상복구의무
의 의	① 해제가 되면 당사자는 처음부터 계약이 성립하지 않았던 상태로 복귀할 의무를 부담하는데 이를 원상회복의무라 한다. 계약상의 의무를 아직 이행하지 않은 경우에는 이행의무를 면 하고, 이미 이행한 경우에는 계약이 없었던 상태로 회복시킬 의무를 부담한다. ② 직접효과설 - 부당이득반환의 성격을 갖는다고 본다.
원상회복의 범위	① 원물반환을 원칙으로 한다. 금전인 경우 그 받은 날부터 이자를 붙여서 반환해야한다. ② 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상이 아니다. ③ 원물의 멸실, 훼손 등으로 인해 원물을 반환할 수 없는 경 우에 채무자의 책임 있는 사유로 생긴 때에만 가격반환을 하 면 된다. ( 벼락 - 가격반환 × ) ④ 노무를 급부 받은 경우 급부 당시에 있어서의 객관적인 가 격을 반환해야 한다. ⑤ 채무자가 목적물을 사용한 경우에는 반환까지의 그 사용에 의한 대가도 반환하여야 한다.
손해배상의 청구
해제와 손해배상	계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다. 그러므로 둘 중 하나를 선택해야만 하는 관계에 있는 것이 아니라 필요에 따라 계약을 해제함과 동시에 손해배상청구도 할 수 있다.
손해배상의 범위	① 계약의 해제로 인한 손해배상은 채무불이행으로 본다. 그러므로 신뢰이익의 배상이 아닌 계약의 이행으로 인해 채권 자가 얻었을 이익, 즉 이행이익을 배상해야 한다. ② 목적물의 가격에 변동이 있을 때에는 해제 시를 표준으로 하고 해제로 인한 손해배상의 청구권은 그 지급을 최고한 때 로부터 지연이자가 발생한다.

해제의 효과와 동시이행
해제로 인하여 당사자 쌍방이 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는 경우에는 동시 이행관계가 인정된다.
해제권의 소멸
일반적 소멸원인	① 채무불이행으로 인해 해제권이 발생한 이후에 해제권을 행 사하기 전에 채무자가 채무에 내용에 따른 이행을 하게 되면 해제권은 소멸한다. ② 해제권은 형성권이므로 소멸시효가 아니라 10년의 제척 기 간에 걸리므로 그 기간 내에 행사하지 않으면 소멸한다. ③ 해제권을 갖는 자가 너무 장기에 걸쳐 이를 행사하지 않고 또한 상대방도 이제는 해제권을 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있는 때 해제권을 행사할 수 없다.
특수한 소멸원인	① 당사자 사이의 계약 또는 법률의 규정에 의해 해제권의 행 사에 관하여 기간이 정해진 경우 그 기간이 경과함으로 소멸 한다. ② 해제권의 기간을 정하지 아니한 때 상대방은 상당한 기간 을 정하여 해제권 행사여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있고 그 기간 내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 소멸한다. ③ 해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 반환할 수 없게 된 때 또는 해제권자의 목적물의 가공 또는 개조로 인해 다른 종류의 물건으로 변경된 때 ④ 해제권자가 수인인 때에 그 중 1명에 대해 해제권이 소멸 하면, 다른 당사자에 대해서도 해제권이 소멸한다.